信息索引号 002491165/2018-00328 公开形式 主动公开
文件编号 发布时间 2018-11-27
发布机构 市文广旅游局 信息分类 政策解读
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内容概述

《杭州市旅游委员会旅游行政处罚裁量规则》内容解读

 

一、 什么是旅游行政处罚裁量规则?

旅游行政处罚裁量规则是指实施旅游行政处罚自由裁量权时所适用的规定。本规则是根据旅游法律、法规和规章规定的处罚条款进行修订的,在处罚条款的范围和幅度内,综合考虑旅游市场、旅游经营主体以及执法人员等各方面因素,细化行政处罚规定、增强法律规定的可操作性,确保处罚决定公平、公正、合理。

二、 为什么要对旅游行政处罚裁量规则进行修订?

杭州作为国际国内知名的旅游目的地,拥有较为成熟的旅游法制体系,早在2014年就率先颁布《杭州市旅游委员会实施旅游行业行政处罚裁量规则》(杭旅政法〔201411号)。但四年多年来,旅游行政处罚工作的环境发生了诸多变化:

1.新的法制环境。现行旅游法律,包括《旅游法》《旅行社条例》等核心规定,近几年相继进行了修改,裁量规则理当进行相应修改;《浙江省旅游条例》于2015年进行全面修订,《杭州市旅游条例》于2016年颁布,但原裁量规则中都没有包含,有必要增加。

2.新的裁量规则。20169月颁布的《浙江省旅游局行政处罚裁量基准(试行)》从全省旅游行政执法层面对裁量进行了规范。为统一执法标准,杭州市的裁量规则有必要据此作出相应调整。

3.新的执法实践。近年来,旅游行政处罚案件总的数量比过去有较大增加;行政处罚案件的类型也更加丰富,因此有必要对新的执法实践和经验及时进行总结,并通过裁量规则的修订,用来更好地指导今后的执法工作。

三、此次修订裁量规则的重点是什么?

此次修订涵盖的旅游法律法规规章从新从全、范围更广,从原来的涵盖4部法律法规,总计37条规则,修改后涵盖7部法律法规57条规则。具体如下:

1.根据法律修改,进行相应的修订。主要是根据《旅游法》(2016年 

117日修订) 《旅行社条例》(201731日修订)《旅行社条例实施细则》(20161212日修订)《导游人员管理条例》(2017107日修订)等的修改,作了相应的修订。如取消“领队证”。

2.根据新的立法,增加了新的裁量规则。《浙江省旅游条例》(2015925日通过)、《杭州市旅游条例》(2016823日通过)、《旅游安全管理办法》(201697日通过)等都是近年新的立法,裁量规则增加相应的内容。其中,《导游管理办法》(自201811日起施行)施行时间较短,执法实践不足,拟在积累一定执法经验后再补充制定裁量规则。

3.根据新的执法经验,进行了全面修订。参照《浙江省旅游局行政处罚

裁量基准(试行)》的规定,对不够合理的裁量规则进行了全面修订。

包括裁量中需要考虑的因素、计算裁量结果的系数、“情节严重”的具体类型等都作了更加合理的调整。

四、此次修订裁量规则的计算模型是如何设计的?

裁量的关键是模型,即计罚参数(C)的计算模型。本次修订对模型重

新做了梳理,并对模型的适用进行了合理调整。修订后的裁量规则运用了

种模型。在模型设计时,预设常规旅游团为每团20人,行程为5天,并以此预设为基础确认相关系数。此外还有一小部分裁量规则,根据违法行为的实际情况,并不适合使用模型。具体见下表:

序号

模型

举例说明

模型的理由

1

C=金额*系数

6条,未向临时聘用的导游支付导游服务费用的处罚。

计罚参数(C=未向临时聘用的导游支付的导游服务费用。

1.该违法行为后果的严重性与未支付的导游服务费成正相关的关系,且不存在其他紧密关联的因素,为此将该费用作为模型自变量。

2.导游服务费作为计罚参数,其额度与五千至五万之间的处罚范围较为契合,因此系数定1

3.此外,第7112150条,系数都是1;第2640条系数为2,第36条系数为1/100

2

C=时间*系数

3条,出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的处罚。

计罚参数(C)=出租、出借或以其他方式非法转让旅行社业务经营许可证的天数×150

1.该违法行为后果的严重性与时间成正相关的关系,为此将时间作为模型的自变量。

2.起罚金额应当适用于一个最通常的违法行为。出租、出借,最常见的类型就是营业部挂靠,且被主管部门发现时,往往是几个月甚至更长之间之后了。如2个月,C=60*150=9000,接近起罚点一万元;如1年,C=360*150=54000;如2年,C=720*150=10800,略超过处罚上限十万元。进一步横向比较其他处罚的系数,认为150是较为合理的。

3.此外,第102223243747485458条也适用该模型,系数根据各自情况确定,其中第48条系数为1

3

C=人数*系数

31条,旅行社违反旅游合同约定,造成旅游者合法权益受到损害,不采取必要的补救措施的处罚。

计罚参数(C)=合法权益受到损害的旅游者人数×2500

1.该违法行为后果的严重性与人数成正相关的关系,为此将人数作为模型的自变量。此外也与损害的严重性相关,但考虑到该因素缺乏客观性,很难量化,因此不作为自变量。

2.该违法行为的处罚为1万元以上5万元以下。如果整个团的游客都陷于损害状态而不被救助,其后果之严重性是显而易见的。从执法实践看,此种十分恶劣的后果按照上限5万元处罚是妥当的。常规旅游团为20人,50000/20=2500,为此确定系数为2500

3.此外,第121314153542条也适用该模型,系数根据各自情况确定。

4

C=项目数量*系数

55条,旅行社未妥善保存招徕、组织、接待旅游者的各类合同及相关文件、资料的的处罚。

计罚参数(C=违反本条规定未保存的文件、资料数×2

1.该违法行为后果的严重性与未保存材料的数量成正相关的关系,因此将未保存材料的数量作为模型的自变量。

2.从处罚的效果而言,以数量的2倍,可以达到惩罚了目的。因此确定系数为2

3.该模型仅适用此一条。

5

C=人数*时间*系数

1条,未经许可经营旅行社业务的处罚。

计罚参数(C)=涉及的旅游者人数×涉及的旅游天数×100

1.该违法行为后果的严重性与涉及的游客人数、违法经营时间成正相关的关系,为此将这两个因素作为模型自变量。

2.该违法行为的处罚为一万元以上十万元以下。起罚金额应当适用于一个最通常的违法行为。为此以常规旅游团为例测算模型系数,即C=20*5*100=10000,刚好是起罚点一万元。再进一步验证不同情形的处罚金额,最后确定系数100较妥当。

3.适用该模型的条款最多,还有第2458916171920252729303233343943515253条。系数在其他条款中有10502005001500不等,造成区别的主原因在于,一方面是前两个自变量各有不同,另一方面是起罚金额不同。

6

C=项目数量*人数*系数

18条,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的。计罚参数(C=安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的数量×涉及的旅游者旅游人数×1000

1.该违法行为后果的严重性与违法的项目、活动和涉及的旅游者人数成正相关的关系,为此将两者作为模型的自变量。

2.该违法行为的处罚为二万元以上二十万元以下。起罚金额应当适用于一个最通常的违法行为。为此以常规旅游团及1项违法服务为例测算模型系数,即C=1*20*1000=20000,刚好是起罚点。再进一步验证不同情形的处罚金额,最后确定系数1000较妥当。

3.此外,还有第284041445157条适用该模型。

7

 

不适用模型的:处罚=金额

38条,旅行社及其分社、服务网点未悬挂旅行社业务经营许可证、备案登记证明的处罚。

处罚金额=3年内发现第1次,罚款2000元,发现第2次,罚款5000元,发现第3次以上,罚款1万元。

1.该违法行为后果的严重性与虽然时间成正相关的关系,但使用以时间为自变量的模型并不合适,为此根据实际情况以及处罚金额的幅度,直接固定一个罚款金额更为妥当。

2.此外,还有第45464956条属于此类情形。

 

五、如何体现修订结果的合理性?

1.成立课题组,时刻保持沟通交流。201844日,召开了第一次修订工作小组的会议,确定成立课题小组,由市旅委法规处、行管处、质监所和浙江旅游职业学院担任小组成员。5月中旬至7月中旬,课题组完成了裁量规则的第一、二、三稿,每稿都进行逐条讨论,特别针对一些适用频率高、实践中有争议以及对当前旅游监管十分重要的法律条款的裁量规则,充分吸收质监所一线执法人员的意见及建议。

2.征求意见建议,多层次广泛开展。一是通过书面发函,向浙江省旅游局,向市级有关单位,如市法制办、市城管委、市市场监管局等征求意见;二是通过召开座谈会形式,向各区、县(市)旅游主管部门征求意见;三是通过微信、QQ工作群,向旅游协会、旅游企业及导游人员征求意见;四是通过网站公示,向社会公众征求意见;五是向执法监督员、法律顾问等征求意见。727日至85日,共收到意见反馈17条。课题组对收到的意见认真研究,进一步完善修订稿。

3.召开评审会,邀请权威专家参与。来自省法制办、省社科院、市人大、市法制办、浙大城市学院等单位的5位专家出席裁量规则评审会,就裁量规则进行全文评审,提出专家建议共16条,为完善修订稿献计献策。

六、在修订过程中是否有疑难问题?如何处理?

裁量规则修订过程中,遇到如下两个问题:

1.关于未签订旅游合同是否进行行政处罚的问题

针对《旅行社条例》第55条,未与旅游者签订旅游合同的情况,旅游行政管理部门可实施“责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿1个月至3个月“的行政处罚。有意见认为,就未与旅游者签订旅游合同的违法行为,《旅游法》未作处罚规定,因此该违法行为没有处罚依据,裁量规则亦无须再作规定。课题组认为,虽然《旅游法》没有规定处罚内容,但《旅行社条例》中的处罚规定仍然是有效的,因此裁量规则当然有必要继续给予规定。在专家评审会上,与会专家也完全认为课题组的观点。

2.有关“严重损害旅游者权益的”的裁量规则是否制定问题

针对《旅游法》第一百条“旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程  

安排,严重损害旅游者权益的”,是否对“严重”的情形在裁量规则中进行明确,考虑到修订的裁量规则为效果裁量,对涉及构成要件的条款暂不进行规定。